6715 sayılı Kanun ile 2016 yılında 4857 sayılı İş Kanunu’nda, evden çalışanlar ile ilgili düzenleme, “uzaktan çalışma” adıyla İş Kanunu’nun “çağrı üzerine çalışma” başlıklı 14. maddesine eklenen fıkra ile yapıldı.
Uzaktan çalışma, “işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir” şeklinde tanımlanıyor.
Bu düzenlemeden sonra artık evden çalışanlarla ilgili olarak iş sözleşmesi ile mi çalışıyor yoksa “eser(istisna)sözleşmesi” ile mi çalışıyor ikilemini sürdürmenin bir anlamı kalmıyor.
Ancak, evden çalışanların açtıkları işçilik tespiti ve sigortalarının yapılması istemli davalarda, evden çalışanların hala iş sözleşmesi ile çalışan işçiler olarak görülemedikleri, iş sahibi ile işgören arasındaki sözleşmenin eser (istisna) sözleşmesine girdiği yönünde değerlendirme yapıldığı görülüyor.
818 sayılı Borçlar Kanunu’na göre;
Halbuki, sözleşme türlerini tanımlayan 818 sayılı Borçlar Kanunu’ndan bu yana, evden çalışanların, iş sahibinin istediği vasıfta, istediği renkte, miktarda ve tercih ettiği malzeme ile işi gördükleri anlaşılıyor. Yani, işverenin istediği nihai ürünü, üretiyorlar ve üretilenin tamamını işsahibine veriyorlar.
(Bu arada, teknolojik iletişim araçlarındaki gelişme doğrultusunda işyeri dışından görülen işler de evden çalışma biçimi olmakla birlikte klasik evden çalışma olgusuna odaklanmak için değerlendirme dışı tutulacak).
1996 yılında ILO ‘nun kabul ettiği 177 sayılı Evden Çalışma Sözleşmesi’ne göre “evden çalışma” tanımlanırken, kullanılacak malzemenin araç ve gereçlerin iş sahibi mi yoksa işi gören tarafından mı temin edildiğinde farklı bir yoruma gidilmemesi için, işi görecek olanın bunların temininde özerkliğinin olup olmadığına, ekonomik bağımsızlığın bulunup bulunmadığına bakılacağı ifade ediliyor.
Eğer, işi görenin malzeme ve gereçlerin seçiminde bağımsız işçi olmayı ortadan kaldıracak kadar özerklik ve ekonomik bağımsızlık yoksa, işverenin istediği nihai ürünün veya hizmetin yerine getirildiği kabul ediliyor.
Yani, işi görenin özerkliği ve ekonomik bağımsızlığı olmadığı sürece malzemenin ve gereçlerin kimin tarafından temin edilmiş olmasının önemi kalmayacak, iş ilişkisinin istisna akdine dayandığı ileri sürülemeyecek.
Bu özellikleri ile değerlendirildiklerinde, evden çalışma biçimindeki iş ilişkisinin, işi görenin (müteahhit) iş sahibi tarafından verilen bir semen(bedel) karşılığında bir şeyi imal etmesi olarak tanımlanan “istisna akdi” nde belirtilen iş ilişkisi ile benzerliğinin bulunmadığı açık(818 sayılı BK.m. 355).
Üstelik, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nda da istisna akdinin tanımı aynı bırakılmış. Sadece kullanılan kavramlar değişmiş, “istisna akdi” yerine “eser sözleşmesi”, “müteahhit” yerine “yüklenici”, “semen” yerine “bedel” ve “bir şeyin imali” yerine “bir eser meydana getirme” olmuş. Görüleceği üzere içerik olarak bir değişiklik bulunmuyor.
Bu durumda, 177 sayılı ILO sözleşmesinde, evden çalışmanın ayırt edici özellikleri arasında tanımlanan iki unsur, 818 sayılı Borçlar Kanunundaki “hizmet akdi” ile “istisna akdi” arasındaki farkı belirlemede rol oynayabilecek.
Bu unsurlardan birincisi, üretilecek ürünle ilgili malzeme ve gereçlerin temininde bunları kimin temin ettiği değil, teminde işi görenin ne kadar özerk ve ekonomik bağımsızlığa sahip olduğu. İkincisi ise, imal edilen ürünün, iş sahibinin belirlediği nihai ürün olup olmadığı olacak.
6098 sayılı Borçlar Kanununa göre;
6098 sayılı Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girerken, “hizmet sözleşmesi”ni yeniden tanımladı. Burada önemli tek fark, işverene bağımlı olarak işin görülmesinden söz edilmesi oldu.
Böylece, “eser sözleşmesi” ile “hizmet sözleşmesi” tanımları arasında önemli bir fark doğdu.
Esasen, 818 sayılı Borçlar Kanununa göre yapılmış “hizmet sözleşmesi” ile “istisna akdi” arasında görülen işin görülen şekliyle farklı olduğu anlaşılsa da, 6098 sayılı Borçlar Kanunundaki yeni tanımla, “bağımlı” çalışmadan özellikle söz edilmesi, daha açıklayıcı olmuştur.
Buna göre, “eser sözleşmesi”nin tanımı 6098 sayılı Kanunda mülga 818 sayılı Borçlar Kanunundaki tanımla aynı bırakılırken, “hizmet sözleşmesi” nde işverene bağımlı çalışmadan söz edilerek, birbirine yakın iki sözleşme türü arasındaki fark açılmıştır.
Kaldı ki, 6098 sayılı Borçlar Kanunu, “hizmet sözleşmesi”ni düzenledikten sonra ayrıca, “evden hizmet sözleşmesi” ni de düzenliyor.
Evden hizmet sözleşmesi, “işverenin verdiği işi, işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle birlikte bir ücret karşılığında görmeyi üstlendiği sözleşme…” olarak tanımlanıyor(md.461).
Üstelik, “evden hizmet sözleşmesi”nde açık olmayan hususlarda, “hizmet sözleşmesi” hükümlerinin geçerli olacağı vurgulanıyor. Yani, “evden hizmet sözleşmesi”, “hizmet sözleşmesi”nin özel bir hali olarak yasada yerini alıyor.
Esasen, 6098 sayılı Borçlar Kanunu, “hizmet sözleşmesini” ve özel hali olarak “evden hizmet sözleşmesini” ayrı ayrı düzenlediğinden, evden çalışanların hala “eser sözleşmesi” ile çalıştıklarını değerlendirmenin yasal boyutu kalmıyor.
4857 sayılı İş Kanununa göre;
Önceki İş Kanunlarında daha önce özel olarak tanımlanmamış olduğu halde, 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu “iş sözleşmesi”ni tanımladı.
Tanımda, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” deniliyor. Bu tanım,6098 sayılı Borçlar Kanununda yapılmış tanımla aynı.
Ancak, evden çalışma biçimi üzerindeki sözleşme türü açısından yaşanan tereddütlerin devam etmesinden de kaynaklanabilecek şekilde 2016 yılında, İş Kanununda da, “iş sözleşmesi” yanında “uzaktan çalışma” adı altında evden çalışma biçimi düzenlendi.
Uzaktan çalışma; ” işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir” şeklinde tanımlandı.
Tanımda vurgulanan “iş organizasyonu kapsamında” ifadesi önemli. İş Organizasyonundan neyin anlaşılması gerektiği Kanunun “Tanımlar” başlıklı maddesinde yer alıyor.
4857 sayılı İş Kanununa göre işyeri, bağlı yerler, eklentiler, araç ve gereçler ile iş organizasyonu kapsamında bütündür. Bağlı yerler ise, işyerinde üretilen ürün veya görülen hizmet ile bağlantısı olan, aynı yönetim tarafından yönetilen yerlere deniliyor (m.2).
Bu durumda, “uzaktan çalışma” tanımından hareketle, işçi işverene bağımlı olarak evinden ürün ya da hizmet üretiyorsa, işin görüldüğü ev, “bağlı yer” tanımına uygun düşüyor.
Bu nedenle, evden çalışanların işlerini yaptıkları ev, iş organizasyonu kapsamında “bağlı yer” olarak işyeri tanımını oluşturuyor. Diğer taraftan, İş Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı maddesinden, evden çalışanların İş Kanunu kapsamı dışında tutulmadığı da açık olarak anlaşılıyor.
Görüleceği üzere, iş sözleşmesi tanımı, işyeri tanımı içinde yer alan bağlı yer açıklamaları, uzaktan çalışma biçiminde işin evden görülebileceğinin vurgulanması, evden çalışanların İş Kanunu kapsamında iş sözleşmesi ile çalışan işçiler olduklarını açık olarak ortaya koyuyor.
Ancak yine de, söz konusu yasal düzenlemeye karşın, halen evden çalışanların iş sahipleriyle kurdukları ilişkinin eser sözleşmesine girdiği yönünde kararlar verilebiliyor.1
Halbuki artık,
6098 sayılı Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve ILO’nun 177 sayılı Evden Çalışma Sözleşmesinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde, bağımlı işçi tanımını zorlayacak kadar üretilecek ürün ya da hizmette kullanılacak malzeme ve gereçlerin seçiminde özerklik ve ekonomik bağımsızlık yoksa ve nihai olarak işverenin istediği ürün veya hizmet gerçekleştiriliyorsa, işi görenin işçi, işi verenin işveren, üretim veya hizmetin görüldüğü ev ortamının bağlı yer bağlamında işyeri, sözleşme türünün de İş Kanununa göre, “uzaktan çalışma”, Borçlar Kanununa göre, “Evden Çalışma” sözleşmesi olarak değerlendirilmesi gerekiyor.
Nitekim, Muğla Asliye Hukuk Mahkemesinin, evden çalışan kişinin yaptığı işle ilgili olarak iş sahibi ile kurulmuş iş ilişkisinin “istisna akdine” dayandığı yönünde verdiği karara, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesi nezdinde yapılan itiraz, haklı kabul edilerek evden çalışanın(uzaktan çalışanın) 4/a lı olarak tespit edilen tarihler itibarıyla sigortalılık işleminin yapılmasına karar verilmiştir. Böylece, evden çalışanın(uzaktan çalışan) iş ilişkisinin istisna akdi değil hizmet sözleşmesi olduğu kabul edilmiştir2.
Bu karara Yargıtay nezdinde itiraz yapılmış ancak, 21.Hukuk Dairesi İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesi kararını onaylayarak, evden çalışanlar(uzaktan çalışanlar)için önemli bir karar vermiştir3.
Sonuç;
Bu kararlardan sonra, evden çalışanlar (uzaktan çalışanlar) işin niteliği gereği 30 günden fazla süren bir çalışma içindeyseler İş Kanunu kapsamında iş sözleşmesi ile çalışan işçi; 30 günden az süren bir çalışma yapıyorlarsa, kısmen İş Kanunu kapsamında olup, uygulanmayan hükümler çerçevesinde Borçlar Kanunundaki “evden hizmet sözleşmesi” ile “hizmet sözleşmesi” hükümlerinin uygulanacağı iş sözleşmesi ile çalışan işçiler olarak kabul edilmelidir.
1Muğla Asliye Hukuk(İş)Mahkemesi/26.10.2017 T, 2016/261 E, 2017/545 K
2İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesi/23.10.2018 , 2017/2786 E. 2018/1627 K.
3 Yargıtay 21. Hukuk Dairesi/ 11.11.2019 T. 2019/60 E. 2019/6767 K
Kaynak: BİANET
Başka Bir Denizli… Başka Bir Ülke… Başka Bir Dünya… MÜMKÜN…